第四百零八条之一负有食品药品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，有下列情形之一，造成严重后果或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果或者有其他特别严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑:

　　(一)瞒报、谎报食品安全事故、药品安全事件的；

　　(二)对发现的严重食品药品安全违法行为未按规定查处的；

　　(三)在药品和特殊食品审批审评过程中，对不符合条件的申请准予许可的；

　　(四)依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交的；

　　(五)有其他滥用职权或者玩忽职守行为的。 徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。

　　(一)食品、药品监管渎职罪的概念和构成要件

　　食品、药品监管渎职罪，是指负有食品药品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，造成严重后果或者有其他严重情节的行为。

　　食品、药品监管渎职罪的构成要件是:

　　犯罪客体

　　国家食品药品安全监督管理活动。

　　犯罪客观方面

　　在食品药品安全监督管理活动中，滥用职权或者玩忽职守，造成严重后果或者有其他严重情节的行为。

　　犯罪主体

　　特殊主体，即负有食品药品安全监督管理职责的国家机关工作人员

　　犯罪主观方面

　　一般由过失构成， 但也不排除故意的存在

　　1.本罪侵犯的客体是国家食品药品安全监督管理活动。

　　食品药品安全是重大的民生和公共安全问题，事关人民群众身体健康和社会和谐稳定，始终是国人关注的重点和热点。目前，我国食品药品安全问题比较突出，食品安全事故、药品安全事件时有发生。为了保证食品药品安全，确保公众的身体健康和生命安全，国家对危害食品药品安全的违法犯罪规定了严格的法律责任，同时制定法律、法规和规章来规范和约束负有食品药品安全监督管理职责的国家机关工作人员的职务行为。《食品安全法》(第八章、第九章)《药品管理法》(第十章、第十一章)分别对“监督管理”以及违反监管职责应承担的法律责任作了规定。《刑法修正案(八)》在《刑法》第408条(环境监管失职罪)后增加一条，设立了“食品监管渎职罪”。 《刑法修正案(十一》第45条又将该罪的客观表现从“食品安全”监管领域扩展到“食品药品安全”监管活动领域，主体也相应扩大为“负有食品药品安全监督管理职责的国家机关工作人员”，还明确列举了成立本罪的5种情形，旨在加大监管人员的法律责任，预防和减少重大食品安全事故和药品安全事件的发生。

　　2.客观方面表现为在食品药品安全监督管理活动中，滥用职权或者玩忽职守，造成严重后果或者有其他严重情节的行为。

　　首先，行为发生在食品药品安全监督管理活动中。食品药品安全监督管理，一般指法律规定的食品药品安全风险监测和评估、食品药品检验检查、 食品药品生产经营监督检查、药品和特殊食品审批审评、食品药品安全信息发布、食品药品安全违法行为查处以及食品药品安全刑事案件移送等监管活动。

　　其次，有滥用职权或玩忽职守的行为。“滥用职权”，指超越食品药品安全监管职责，违法决定、办理与食品药品安全监管相关的事项，或者违反程序处理该事项；“玩忽职守”，指依法应当履行且能够履行食品药品安全监管职责，但没有履行职责，或者因不严肃认真而错误履行职责。

　　最后，行为具有以下5种情形之一，而且造成严重后果或者有其他严重情节:(1)瞒报、谎报食品安全事故、药品安全事件的。食品安全事故、药品安全事件都属于食品药品安全事件。“食品安全事故”，指食物中毒、食源性疾病、食品污染等源于食品，对人体健康有危害或者可能有危害的事故；“药品安全事件”，指突然发生，对社会公众健康造成或可能造成严重损害的药品群体不良事件、重大药品质量事件以及其他严重影响公众健康的药品安全事件。(2)对发现的严重食品药品安全违法行为未按规定查处的。“未按规定查处”，包括按规定该查处但未予查处、未在规定的期限内查处等情形。(3)在药品和特殊食品审批审评过程中，对不符合条件的申请准予许可的。这里的“特殊食品”，专指保健食品、特殊医学用途配方食品和婴幼儿配方食品这三类，而实践中遇到更多的可能是婴幼儿配方食品。(4)依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交的。(5)有其他滥用职权或者玩忽职守行为的。

　　在司法实践中，“造成严重后果”主要指导致发生重大食品安全事故(II 级)或重大药品安全突发事件(II级)；“有其他严重情节”，一般指造成有重大社会影响的食品药品安全舆情事件。

　　3.犯罪主体为特殊主体，即负有食品药品安全监督管理职责的国家机关工作人员，包括县级以上人民政府及其卫生行政、农业行政、质量监督、 工商行政管理、食品药品监督管理等部门中负有食品药品监管职责的工作人员。

　　另外，受人民政府委托行使食品药品安全监督管理职责的事业单位中从事公务的工作人员，也可以构成本罪主体。1根据《食品安全法》和《药品管理法》的相关规定，上述工作人员因所在部门不同，其具体职责也略有差异，在主体认定时应当特别注意。

　　4.在主观方面，滥用职权型的食品、药品监管渎职罪一般由过失构成， 但也不排除故意的存在，而玩忽职守型的食品、药品监管渎职罪只能由过失构成。如果行为人徇私舞弊，在食品药品安全监督管理活动中滥用职权或者玩忽职守，造成前述严重后果或者有其他严重情节的，以本罪定罪从重处罚。

　　(二)认定食品、药品监管渎职罪应当注意的问题

　　1.关于罪与非罪的界限。

　　“造成严重后果或者有其他严重情节”是本罪的必要要件。行为人虽有食品药品监管渎职行为，但尚未造成严重后果或者不具有其他严重情节，如导致发生较大食品安全事故、较大药品安全事件(III级)或者一般食品安全事故、一般药品安全事件(IV级)，但不属于重大(或特别重大)食品安全事故、重大(或特别重大)药品安全事件的，不构成犯罪。2至于“造成严重后果或者有其他严重情节”的认定，在最高人民法院出台相关司法解释之前，可以参考《最高人民检察院关于职侵权犯罪案件立案标准的规定》“滥用职权案”的规定以及国家关于食品药品的安全分级标准，从死伤人数、直接经济损失数额和事故的危害范围、对公众食品药品安全的危害程度等方面综合考虑。

　　2.关于本罪与徇私舞弊不移交刑事案件罪、商检徇私舞弊罪、商检失职罪、动植物检疫徇私舞弊罪、动植物检疫失职罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的界限。

　　负有食品药品安全监督管理职责的国家机关工作人员渎职，对于涉嫌犯罪的危害食品药品安全违法行为，依法应当移交司法机关追究刑事责任而不移交，造成严重后果或者有其他严重情节的，构成本罪。但是，如果其行为同时构成食品、药品监管渎职罪和徇私舞弊不移交刑事案件罪、商检徇私舞弊罪、商检失职罪、动植物检疫徇私舞弊罪、动植物检疫失职罪或放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的，应当依据或参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《办理危害食品安全刑事案件解释》)第20条第1款的规定，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。当然，如果其行为不构成食品、药品监管渎职罪，但构成前述其他渎职犯罪的，应当依照或参照《办理危害食品安全刑事案件解释》第20条第2款的规定，分别以徇私舞弊不移交刑事案件罪、商检徇私舞弊罪、 商检失职罪、动植物检疫徇私舞弊罪、动植物检疫失职罪或放纵制售伪劣商品犯罪行为罪定罪处罚。

　　3.关于本罪与危害食品药品安全犯罪共犯的界限。

　　负有食品药品安全监督管理职责的国家机关工作人员与危害食品药品安全的犯罪人共谋，利用其职务行为帮助实施危害食品药品安全犯罪行为，同时构成渎职犯罪和危害食品药品安全犯罪的共犯的，应当依照或者参照《办理危害食品安全刑事案件解释》第20条第3款的规定，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。

　　4.关于一罪与数罪的界限。

　　行为人在食品药品安全监管活动中收受贿赂又实施本罪，受贿行为同时构成犯罪的，应实行并罚。

　　(三)食品、药品监管渎职罪的刑事责任

　　司法机关在适用《刑法》第408条之一的规定处罚时，应当注意以下问题:

　　依照有关规定“造成特别严重后果或者有其他特别严重情节”是本罪的加重处罚情节， 司法实践中一般指导致发生特别重大食品安全事故、特别重大药品安全事件，或者对人体健康有潜在的特别严重危害并造成特别严重不良社会影响的食品安全事故、药品安全事件。